Без гнева и пристрастия: заметки адвоката в отставке

После обучения на юриста мне хотелось занять почетное кресло судьи, а судьба усадила на жалкий стул адвоката. Конечно, он не такой как приставной в зале театра, но весьма схожий с ним. Очень скоро я убедился, что судьи и прокуроры относятся к адвокату, как обладатели мест в театральных ложах относятся к публике на местах приставных – с раздражением. Без последних нет аншлагов, но в картину театрального праздника они вписываются не совсем. Так и с адвокатами. Без них правосудие состояться не может, но и хлопот с ними не оберешься.

Как-то один знакомый судья признался, что не любит адвокатов из-за их вечных придирок к материалам уголовных дел и ходу судебных процессов. То ли дело прокурор. Он всегда со всем согласен и не умничает. После такого признания престиж судейской профессии в моих глазах явно понизился.

Но на первых порах я смотрел на судей как на богов, восседающих на Олимпе. При обращении к ним обязательную фразу «Ваша честь» выговаривал с таким почтением, как будто забывал, что перед тобой тоже смертный. Однако, чем больше я проникал в тайны правосудия, тем труднее это давалось. Примерно с середины своей адвокатской карьеры перешел на нейтральное обращение «Уважаемый суд». Так было легче примирить в сознании выявленное противоречие между святостью судейского поста и несовершенством многих конкретных судейских фигур.

Беспорядочна в принципе

С годами пришло также ПОНИМАНИЕ невероятной схожести правосудия с театром абсурда, где порядок - случайность, а беспорядок – закономерность. А это привело к УБЕЖДЕНИЮ, что, все-таки, дело не в следователях, прокурорах, судьях и адвокатах, а в самой системе правосудия, которая вопиюще неспешна во второстепенном и хаотично тороплива в главном. То есть, БЕСПОРЯДОЧНА в принципе. Например, полгода уходит на необязательную экспертизу и пять минут на допрос главного свидетеля (неважно какого, обвинения или защиты). Первое ведет к волоките, второе – к браку в деле и неправосудному приговору. Но и то и другое превращают процесс установления истины по делу в свою противоположность. То же самое можно сказать о процедурах опознания и очной ставки.

Оказалось также, что следователи и прокуроры не любят утруждать себя доказыванием виновности. Отсюда презумпция невиновности, это гранитное основание правосудия, превращается в обязанность защиты по ее доказыванию (невиновности). А сомнения в виновности обвиняемого и подсудимого никогда не трактуются в его пользу, как того требует Конституция. Законодатель и здесь пошутил над правоохранителями, поручив им решать (усматривать) какие из сомнений устранимые, а какие неустранимые, то есть те, которые и должны трактоваться в пользу обвиняемых или подсудимых. Такая усмотрительность есть одновременно и почва и удобрение для коррупции.

Примером поразительного хамелеонства судей является отказ от возврата уголовных дел на доследование, при сомнении в виновности подсудимого, и переход к практике вынесения немотивированных приговоров, слово в слово дублирующих обвинительные заключения следователей.

Повсеместным стал способ доказывания виновности, особенно по неявным (как говорят, «без трупа») преступлениям, путем поиска и подбора не прямых, а косвенных улик. Как когда-то признание обвиняемого, теперь косвенная улика, стала царицей доказательства. Например, распечатка звонков по мобильным телефонам, указывающая, что он был в районе преступления в момент его совершения. Искусственное конструирование обвинения на основе комбинации косвенных улик породило новый тип следователей - конструкторов. Так к следователям - колольщикам (садистам), следователям - портным («шьющим дела»), прибавились следователи-конструкторы.

Кстати, а где и кто готовит следователей? Оказывается, такой подготовки не существует. Есть правоведы и правоохранители, из которых и происходят как невинные нотариусы, так и всемогущие следователи. Власти у них больше, чем у президентов. Он может президента арестовать, а президент его - нет. Есть у них и сходство. На президентов тоже нигде не учат. Странное дело, чем больше у должности власти, тем меньше требуется подготовки, чтобы ее занять. С судьями картина аналогичная. До недавнего времени главным резервом для занятия судейского поста были судебные приставы и секретари в возрасте 25 лет, когда большинство людей еще и не догадываются, что для судьи главное не ум и образование, а разум, то есть мудрость. Получается, что следователи и судьи это не профессия, а хобби.

Тюрьма без приговора

Аресты как мера пресечения на период следствия и суда, вопреки той же презумпции невиновности, превратились по факту в главное орудие давления на обвиняемых и не законным дополнительным основанием для вынесения судами наиболее карающего наказания. А залог, домашний арест (кажется, называть их мерами обеспечения было бы логичнее) так же экзотичны, как пальмы в Москве. Для бюджета страны содержание сотен тысяч подследственных, из которых более 30 процентов по приговорам судов свободы не лишаются, является ничем не оправданными расходами. Иногда без ареста до суда не обойтись. Прежде всего, это касается серийных убийц. В остальных случаях он возможен на очень краткий срок, необходимый для принятия решения об иной мере пресечения – подписка о невыезде, залог, домашний арест и т. п. меры. В настоящее время около 70 % обвиняемых арестовываются и содержатся до приговора в следственных изоляторах годами. Кстати, русское правосудие до XVII века не знало лишения свободы, без законного осуждения!

Бумаги вместо фактов

Основными доказательствами все более становятся не факты и события, а процессуальные документы – протоколы, постановления, заключения экспертов и т.п.. Увлечение экспертизами привело к ситуации, когда эксперты вытесняют на обочину следствия тех, кто дал название самому процессу расследования – следователей. Отражением этой ситуации стал лихой сериал «Федеральное экспертное бюро». И в то же время закон относит заключения экспертов всего лишь к одному и далеко не основному виду доказательств. Все на усмотрение следствия и суда.

А вы слышали по жизни, что такое «не установленная причастность к преступлению»? Думаю, что не слышали, так как это за пределами здравого смысла. Но пункт 20 статьи 5 УПК РФ такое определение содержит. Глупость глупостью, но она выручает следователей и судей, так как позволяет им нередко закрывать нестыковки следствия, например, такими записями в делах: «не установленное лицо, в не установленное время, в не установленном месте, не установленным способом для совершения преступления вступило в сговор с обвиняемым (подсудимым)». И уголовное дело спасено, да еще переходит в разряд групповых, по которым наказание иногда вдвое больше.

Оперативные провокации

Бум оперативных провокаций начался с недавнего времени, когда уголовно – процессуальный закон позволил судам принимать в качестве доказательств материалы оперативно – розыскной работы. Известно, что ее главным инструментом являются агенты. Это граждане, за деньги или другие блага, иногда из-за тяги к справедливости помогающие органам. Малая часть агентуры делает полезную работу, особенно при разоблачении организованных преступных сообществ. Но большая часть это или мелочные информаторы или провокаторы. Смыкаясь с последними, недобросовестные оперативники «делают» выгодную уголовную статистику, а заодно и свой «бизнес». Примеров множество. Вот совсем свежие. Недавно в Москве автору пришлось столкнуться в рамках громкого уголовного дела с классической провокацией при даче взятки. Причем органы ФСБ использовали агента, который еще до окончания дела, сфабрикованного с его участием, был арестован органами МВД и осужден за мошенничество с производством и продажей паленого бензина. В суд в качестве свидетеля он доставлялся в наручниках. Краснодарская независимая газета «Вольная Кубань» поместила в июле 2010 года блестящий репортаж из зала суда об использовании оперативниками агентов-провокаторов для «разводки» предпринимателя на деньги. Практика показала, что без запрета на использование агентуры в так называемых активных мероприятиях (типа подставных взяткодателей) система правосудия от этой опасной болезни не вылечится никогда. Во многих странах от этого инструмента (кроме работы по терроризму) уже отказались. Вреда от него больше, чем пользы. Пора и нам. Упор надо перенести на большее и лучшее использование оперативно – технических средств.

Кто вы, господин следователь?

Как вы думаете, следователь это лицо, объективно исследующее события и факты, связанные с криминалом или сторона обвинения? Заглянем в Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова 2009 года издания. На странице 1073 он поясняет, что «следователь - должностное лицо, производящее предварительное следствие». Про обвинение как видно речи нет. Только о следствии. Но почему предварительное? Значит, есть еще какое – то. Да, конечно есть. Называется оно судебным. Которое тоже производится не для обвинения, а для установления того, есть ли в деянии состав преступления и какой статье уголовного кодекса оно соответствует. Творя законы, обвиняет государство и никто больше. Поэтому и приговор выносится от его имени, а не от имени суда.

Совсем иное мы видим в уголовно – процессуальном кодексе. Оказывается, в нем есть два определения кто такой следователь, причем в одной статье. В пункте 41 статьи 5 «следователь – должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу». О том, что он обвинитель, как и в словаре, не говорится. А вот в пункте 47 этой же статьи утверждается, что следователь относится к стороне обвинения. К видно, авторитетный словарь русского языка однозначно следователя обвинителем не считает, а Уголовно-процессуальный кодекс, в двух пунктах одной и той же статьи, приводит два различных определения фигуры следователя, из которых одно совпадает со словарем, другое – относит его к стороне обвинения. На практике это приводит к ситуации, когда следователь в зависимости от обстоятельств и своих личных предпочтений является то стороной обвинения, то объективным исследователем. Как ему выгодно.

Хотя и на пути «объективных» следователей есть трудно преодолимое препятствие. И оно - в самой процедуре следствия. Чтобы арестовать подозреваемого, а это голубая мечта следователей, надо вынести постановление о привлечении его в качестве обвиняемого и в течение 3 дней предъявить обвинение. И все это, как правило, в самом начале следствия. Понятно, что после этого следователь «обречен» искать и оценивать не все возможные доказательства, а только те, которые хотя бы косвенно подтверждают уже предъявленное обвинение. Никто не желает работать на корзину, а тем более отвечать перед законом за арест невиновного. Так «шьются» уголовные дела. Таким образом, порочность следствия как принцип, предопределена процессуальным законом, а его крайности от непорядочного до порядочного - фигурой следователя. И высокие заклинания из юридических учебников о необходимости отработки в ходе следствия всех, в том числе оправдывающих подозреваемого версий, на практике испаряются также быстро как утренний туман при первых лучах солнца.

Оценка доказательств

Здесь тоже без путаницы не обошлось. Сравним две статьи уголовно – процессуального кодекса. Одна называется очень либерально - «Свобода оценки доказательств». Другая, построже – «Правила оценки доказательств». В первой утверждается, что «следователь… оценивает доказательства по своему (внимание !) внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и (еще раз внимание !) совестью». Что такое внутреннее убеждение следователя? Что, если оно как у киногероя Жеглова? А как быть, если у него закон и совесть не в ладу? Однозначных ответов нет. Во второй статье речь идет об относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств. Четыре непростых критерия из которых «достаточность» наиболее субъективен. Нередко защита настаивает на продолжении следствия, а обвинение возражает, считая, что собранных по делу доказательств достаточно. Бывает наоборот. Казалось бы, все, что стороны собрали необходимо передать на рассмотрение суда. На практике следователь единолично может признать доказательство излишним, отказать в приобщении его к делу и оно до суда не дойдет. Так следствие превратилось в ТОЛКОВАТЕЛЯ закона. Большего удара по системе правосудия нанести нельзя.

Критерий допустимости стал камнем преткновения обвинения и защиты и главным полем их сражения. Суть в том, что долгое время доказательствами признавались факты, добытые любым путем, в том числе и с нарушением следственных процедур. Главное, чтобы они не вызывали сомнений в достоверности. Теперь на этот счет закон «строг». Даже самое убедительное доказательство вины или невиновности следователь, суд могут признать недопустимым, если оно получено с нарушением процедуры. Например, в протоколе очной ставки или обыска по небрежности не указан точный адрес их проведения. В результате преступник может избежать ответственности, а невиновный осужден.

Обвинительное заключение

Нет более несуразного процессуального документа, чем обвинительное заключение. Его то и процессуальным можно называть с большой натяжкой. Готовится оно в тайне от защиты, нередко по несколько раз переделывается по указаниям прокуроров с произвольными изменениями ранее, предъявленного обвинения, на основании которого проводилось следствие. И большего подарка судьям, чем эта несуразность, придумать сложно. Во-первых, хотя оно как и постановление о предъявлении обвинения, противоречит пункту 2 статьи 8 УПК, которым установлено, что никто не может быть признан виновным в совершении преступления иначе как по приговору суда, но для судей является идеальной шпаргалкой. Непонятно почему ЗАКЛЮЧЕНИЕ об окончании следствия законодатель, а вслед за ним и следователи с прокурорами называют ОБВИНИТЕЛЬНЫМ. Для чего тогда суд, если обвинение готово? Не поэтому ли суды не утруждают себя подробным судебным следствием и с такой легкостью нередко дословно переписывают его в приговор? Во-вторых, почему оно вообще приобщается к делу, если суд совершенно независимо от предварительного, обязан провести полноценное судебное следствие? В этом примитивность мышления законодателя проявляется особенно наглядно. Объем заключения и повторы одного и того же текста, в случае группового преступления, выходят далеко за рамки разумного. Оглашение заключения в суде давно превратилось в процедуру по дискредитации судебного следствия. Да и суда тоже. Очень часто прокурор при его оглашении перед судом присяжных пропускает важное и выпячивает второстепенное, а то и просто передергивает текст. Судьи, ведущие процесс, на это не реагируют. Ответственность прокуроров за такие фокусы не предусмотрена. А судьи и присяжные еще до рассмотрения дела по существу получают изрядную порцию искаженной информации.

Ознакомление с уголовным делом

Этот процесс прямо предопределяет следственную волокиту, так как ознакомление в полном объеме дозволено только по окончании следствия. Почему нельзя по мере сбора доказательств и проведения необходимых следственных действий параллельно знакомить участников процесса с его материалами по мере формирования и оформления очередного тома уголовного дела. Тайна следствия? Но зачем она, если следствие ведется честно? Нет же, ознакомление откладывается на - потом. Причем, нет никакой гарантии, что часть материалов из дела не могут быть или изъяты или заменены, так как большинство из них нигде не фиксируются. А ведь нередко дело содержит несколько десятков тысяч листов. И это в ситуации, когда часто и густо обвиняемый, потерпевший и их адвокаты месяцами не участвуют в следственных действиях. То есть в деле ничего не происходит, но оно «растет». А потом следователи гонят участников в шею, заставляя, в том числе через суд, невзирая на возможности человеческого организма, читать (именно читать, а не изучать, как это должно) материалы дела в предельно сжатые сроки. Известен случай, когда суд по ходатайству следователя обязал адвокатов прочитать вслух за три месяца ослепшему в изоляторе обвиняемому материалы дела, которые составляли сорок тысяч листов. Несмотря на следственный пресс по разным, чаще объективным причинам, на процедуру ознакомления иногда уходит до года времени. Если впереди обвинительный приговор - полбеды. А если оправдательный? Или – обвинительный, но по статье с мягким (без лишения свободы) и небольшим сроком наказания. Вот поэтому суды практически и не выносят оправдательных приговоров. Бывает и так: обвинительные приговоры содержат не тот срок наказания, который заслужил преступник, а тот, который отбыт подсудимым в предварительном заключении. Для таких случаев уже сложилось свое понятие: «наказание по-отбытому».

Опять о судьях

Сегодня работу судов и судей не обсуждают только самые ленивые. Их обвиняют все и во всем. Недавно на федеральных каналах ТВ прошла серия, похожих на заказные, репортажей «Оборотни в мантиях». А судьи молчат. Как воды в рот набрали. Не защищаются, не оправдываются. Не обвиняют в клевете. Значит согласны? Но если не согласны, почему не подают иски на клеветников? Почему нет протестных заявлений и отставок? Ни индивидуальных, ни коллективных. Как-то обвинение судьям было озвучено устами президента Медведева («…разве мы не знаем, что судьи берут взятки? Их только труднее поймать…»). И опять молчание. А может без взяток никак нельзя? Ведь еще в 17 веке знаток английского правосудия Томас Гоббс сделал заявление похожее на приговор: «судьи часто бывают подкупны и пристрастны».